Por Luis Farfan Falcon Director de Comité de Investigaciones Jurídico-Tributarias del Centro Estudios Privados ZavaRod Institute Profesor de Derecho Tributario USMP

Recientemente en España se han reunido un gran número de catedráticos de Derecho Tributario de las mayoría de universidades del país ibérico (entre ellos, se encontraban presentes Álvaro Rodríguez Bereijo, José María Martín Delgado, Juan Martín Queralt, José Manuel Tejerizo López y Fernando Pérez-Royo). El objetivo de tan relevante cita era la preocupación sobre el menoscabo que viene sufriendo el Principio de Seguridad Jurídica en materia tributaria. Ello debido a los múltiples cambios legislativos, el apresuramiento en la adopción de medidas fiscales, el quebrantamiento del Principio de Igualdad, entre otros lineamientos, que avistan un objetivo recaudatorio, lo cual “dificulta la solidaridad entre los españoles y conduce a la quiebra del principio de justicia financiera”. (https://elpais.com/economia/2018/05/17/actualidad/1526578035_766962.html).

Esta preocupación, válidamente se puede extrapolar al actual contexto peruano, en mérito del extremo de “euforia tributaria” que nos encontramos atravesando durante las últimas semanas. Así, como muestra de esta situación, las máximas autoridades del país vienen efectuando analogías nada felices, tales como la afirmación de una SUNAT que supuestamente antes tuvo una línea acción fiscalizadora propia de “dobermans rabiosos”, frente al de una Administración Tributaria (AT) que posteriormente adoptó la conducta de un can de raza “chihuahua”. O aquella deslizada por el premier Villanueva, quien sostuvo que se tienen que analizar las variables qué lleven a identificar por qué a la SUNAT “se le pasa la paloma” (sin precisar en qué extremos). Entendemos que se refiere, sobre algunas deudas empresariales que se encuentran válidamente judicializadas o por el contrario, respecto a las acciones de control que servirían como parte de los argumentos tendentes a justificar el establecimiento de una próxima y mayor intensidad en los procedimientos de fiscalización.

Todo este “alcoholismo tributario” (empleando para los efectos el título de un artículo de Alfredo Bullard), lamentablemente se produce en el marco del pedido de facultades legislativas del Ejecutivo al Legislativo. Expresiones y futuras medidas, que cada día y con mayor énfasis vienen siendo proyectadas al mercado y los contribuyentes en general, ocasionando con ello un clima de incertidumbre y natural desconcierto.

Quedando en clara evidencia lo que hasta hace unas semanas solo era un aparente afán recaudatorio tenemos que el Ejecutivo, actualmente entre otras cuestionables medidas, adoptadas entre “gallos y media noche”, valiéndose mediante una extraña edición especial publicada a última hora en El Peruano, dispuso el incremento de las tasas del ISC sobre determinados bienes, bajo criticables fundamentos (seudo protección de la salud pública), en flagrante contravención a la naturaleza jurídica de un impuesto selectivo o suntuario por antonomasia, tal como es el ISC. Sin considerar el problema y/o dudas operativas que esta medida ha traído y sigue trayendo consigo en torno a la vigencia y liquidación del ISC entre los sujetos obligados.

En esa misma línea, el titular del MEF incide sobre la necesidad de contar con una norma antielusiva general (Cláusula Antielusiva General – CAG), dando a entender que dicha cláusula no debería contar con límites ni parámetros, debiendo ser abierta y general tal como en su concepción original (contrariando la postura de diversos gremios empresariales, quienes bajo argumentos coherentes y técnicos lograron la suspensión y aplicación de la Norma XVI del TP del Código Tributario hasta su debida demarcación), bajo el argumento que nuestro país debe ceñirse a directrices OCDE a fin de ser admitidos como miembros y no estar al nivel de Bolivia y Paraguay (gran falacia, pues los indicadores económicos y de crecimiento bolivianos, a nivel macro, son más expectantes que los peruanos, tal como lo han reconocido diversos organismos financieros internacionales).

Peor aún, en el súmmum de la “algarabía gubernamental”, el titular del MEF propone la eliminación del Secreto Bancario y Profesional (sobre todo el de abogados y contadores) con el fin de potenciar aún más las fiscalizaciones tributarias y las normas SPLAFT). Declaraciones que por sí mismas son sumamente preocupantes, puesto que lindan con lo inconstitucional.

Planteamientos como los expuestos por la máxima autoridad de la hacienda peruana, solo constituyen una muestra del negativo mensaje que se transmite a los administrados y al mercado en general. Tan sensible frente a planteos tributarios altisonantes, en los que la observada y próxima voracidad del MEF y la SUNAT sobre los contribuyentes parecen ya no tener control o parámetro alguno en un Estado de Derecho. Peor aún, si como ya indicáramos en anterior post (en torno a la eliminación de las exoneraciones tributarias en la amazonía “Eliminar exoneraciones ¿es la solución?”24.04.2018) , bajo dicho razonamiento se colegiría que el fisco partiría de la falsa premisa que los contribuyentes en general (o al menos en su mayoría), serían evasores y elusores per se y por tanto, todos sin contemplación alguna deben ser perseguidos y castigados en cortes parcializadas (con criterios aprioristicos), en una suerte de neo santa inquisición tributaria del siglo XXI.

Pues bien, las altas autoridades tributarias y económicas del actual gobierno así como sus brazos ejecutores, no deberían olvidar que la Seguridad Jurídica dentro de un Estado Constitucional y de Derecho, se erige como un baluarte fundamental en el crecimiento y en la estabilidad de los Estados y sus economías, más aún cuando el sistema finalmente es costeado (sea directamente por tributos o indirectamente vía deuda pública), por los contribuyentes dentro de la siempre asimétrica relación Fisco – Administrado.

Dentro de las primeras muestras de tal voracidad fiscal, por solo para citar un ejemplo, actualmente la SUNAT, en programación operativa, se encuentra fiscalizando parcialmente a las empresas, sobre un elemento nuevo y que antes no eran materia de fiscalización, como es el la imputación de dividendos presuntos en aplicación de lo prescrito en el artículo 24-A de la Ley del Impuesto a la Renta (específicamente los asociados a prestamos a favor de accionistas).

Dicha medida en cuanto fiscalización se refiere es acertada, sin embargo, esperamos que la autoridad fiscal dejando de lado su “voracidad fiscalizadora y recaudadora”, tenga el criterio suficiente para concluir que en no todos los casos se estaría dentro de un contexto de dividendos presuntos y por tanto gravar ficciones con tasas de 6.8%, imposición de multas, intereses moratorios y la potencial cobranza coactiva.

El sano discernimiento exigido en este caso a las autoridades tributarias, por ejemplo, es de capital importancia, dado que los supuestos y la casuistica en campo es diversa, por lo que una imputación de cargo sobre dividendos presuntos aplicado en hipótesis donde en rigor no correspondan, simplemente serán la muestra tangible de un afán estrictamente fiscalista, con un único objetivo recaudatario, peor aún, si éste se encontrase sujeto a incentivos perversos dentro de la propia AT, sobre los que hicimos referencia en anterior post, y que incluso han sido cuestionados públicamente por su propio sindicato.

Por tanto, la SUNAT y sus auditores en campo, deben evaluar cada estructura operacional en particular y no limitarse a la aplicación literal o peor aún forzosa de la norma, puesto que es claro que cada sector económico tiene sus propias peculiaridades y por lógica consecuencia el análisis fiscalizador así como los cargos deben efectuarse caso por caso y, claro está aplicarse y exigirse en aquellos supuestos debidamente probados donde sí corresponda imputación y cobranza.

De lo contrario, nuevamente solo se incrementará la litigiosidad tributaria y finalmente, como bien lo declaró Jorge Picón Gonzáles en una reciente entrevista en el canal del Estado, SUNAT solo recurrirá a medidas mediaticas y efectistas difundiendo entre la ciudadanía, que al Fisco le adeudan tributos grandes empresas (o como sucedió semanas atrás cuando recurrió a publicaciones sobre las deudas tributarias que mantienen ciertos clubes de fútbol), sin considerar que muchos de los reparos hechos en la etapa de fiscalización al parecer no han tenido el debido sustento, vale decir, no habrían contado con la debida motivación o son el resultados de interpretaciones disimiles (que son naturales en el Derecho como ciencia interpretativa, humanista y no exacta). Sin perderse de vista, conforme ya lo hemos señalado, que los contribuyentes en general tienen derecho a ejercer el constitucional Derecho de Defensa y no por ello satanizar su legítimo ejercicio y menos cuestionarlo públicamente a través de medios de comunicación masiva.

Si el Gobierno pretende reactivar la economía, somos de la opinión que todas las señales que se han venido y siguen enviando al mercado evidentemente no han sido las más acertadas. Este negativo contexto de incertidumbre, que contraviene la Seguridad Jurídica y la predictibilidad (básica en la toma de decisiones empresariales así como en el caso de entes no empresariales), tendrán fundamentalmente dos efectos: (i) o bien se incrementará la informalidad, pues frente a una excesiva rigidez y/o control, muchos optarán por escapar de lo que en la praxis denominan “el acoso de la hacienda peruana” o, (ii) simplemente no se concretarán hechos económicos sobre los cuales se pueda recaudar, en pocas palabras mínimas inversiones (las inversiones, aun medianas, se retraerán a su mínima expresión y con ello el crecimiento que necesita el país en las proyecciones numéricas estimadas o, buscarán plazas y jurisdicciones más estables y predecibles, siendo ahora Colombia una de ellas al igual que Chile).

A ello, resulta traer a colación la opinión de Marcel Ramírez La Torre, quien con suma agudeza declaró en un medio escrito, que la ampliación de la Base Tributaria no solo debe pasar por incrementar el universo de contribuyentes (dado que ello no garantizaría recaudación), sino que ésta principalmente también pasa por mejorar la calidad de la existente y estimular su cumplimentaje tributario. Reduciendo además las horas hombre que se emplean para el cumplimiento tributario, como igualmente manifestará hace unos meses en un paper Orlando Marchesi.

De la misma forma y, volviendo a tema, se observan marchas y contramarchas en declaraciones de los responsables de las políticas tributarias y económicas del país. Puesto que por una parte tenemos al MEF declarando sobre “la necesidad” de revisar las deducciones para la determinación del IR de personas físicas, afirmando por tanto que “todos debemos mojarnos” (cuando ya todos nos “mojamos” cuando por ejemplo asumimos el IGV, IR, Predial, Arbitrios. etc) y, por otra parte, el Primer Ministro, declara que la revisión del IR, en ese extremo, no se encuentra en agenda (para ser más precisos no están en “el radar del Ejecutivo”). Aún cuando están dentro del paquete de medidas solicitadas al Parlamento (modificaciones a la LIR). Nuevamente contradicciones y un mayor clima de inseguridad entre los contribuyentes.

Sin dejar de lado, que en los dos anteriores gobiernos (Humala – PPK), se bajaron tasas (tanto del IRPF como del IR corporativo), se establecieron beneficios o facilidades de cumplimiento, entre otras medidas, sin embargo, actualmente meses después, son cuestionadas y criticadas por las autoridades del actual Gobierno (v.g. retardo en las devoluciones de personas naturales en aplicación de la deducción adicional de 3 UIT´s). Lo cual, denota la inexistencia de una verdadera Política de Estado en materia tributaria que vaya en linea con los ejes estratégicos dispuesto por el CEPLAN hacia el 2021. En suma, mayores muestras de inseguridad jurídica en una materia sumamente sensible como es la tributaria, en las que el derecho de propiedad, libertad de empresa, predictibilidad y conexos se encuentran en juego.

Por otro lado, nadie con conciencia tributaria podría argumentar la posibilidad de sustraerse a la obligación de tributar, pero ésta siempre debe darse con el debido previo análisis en torno a la verdadera capacidad contributiva de los agentes económicos y sus operaciones. A lo cual se suma, que el Estado -ahora sí- debe evidenciar un inmediato retorno de los tributos mediante la ejecución de políticas públicas de manera eficiente/óptima y que requieren atención urgente (seguridad ciudadana, reconstrucción, reactivación de los programas habitacionales como son Techo Propio modalidad CSP, salud, educación) y no así priorizar gastos superfluos como el de mover el siempre paquidérmico aparato estatal y, por ejemplo, a través de la Cancillería iniciar gestiones con el fin que un futbolista sancionado bajo normas FIFA -con razón o no- pueda jugar el próximo mundial, sin perderse de vista que la FPF es un ente de derecho privado (artículo 1° de los estatutos de la FPF) y no uno de naturaleza pública que requiera de fondos estatales, extraídos de los tributos, para que un privado (FPF), que además es una asociación sin fines de lucro (que en rigor no tributa IR), se vea beneficiada con fondos públicos.

Finalmente, de no enmendarse el camino así como morigerar las señales que se vienen proyectando hacía el mercado y los agentes económicos que interactuan en el mismo, todo podría terminar en la falta de solidaridad tributaria a la que hacen referencia y preocupa a los profesores españoles a los que se inicialmente mencionamos. Falta de solidaridad fiscal que en esta oportunidad, en el caso peruano, al parecer una vez más, será responsabilidad del Gobierno de turno. Recaudación y fiscalización, pero con Seguridad Jurídica (véase el post “Recaudación y reactivación económica con Seguridad Jurídica”, 07.05.2018). Deviene en imperativo buscar un equilibrio y la primera señal, dado el contexto de coyuntura fiscal, tal como se vienen tratando, la debe enviar el Ejecutivo.

Luis Farfán Falcón Mayo, 2018

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