Unconstitutionality of the Great Fortunes Solidarity Tax

INCONSTITUCIONALIDAD DEL IMPUESTO SOLIDARIO A LAS GRANDES FORTUNAS (*)

UNCONSTITUTIONALITY OF THE GREAT FORTUNES SOLIDARITY TAX

Por Michael Zavaleta Alvarez

Tax & Legal Partner ZavaRod. Director Ejecutivo de Centro Estudios Privados ZavaRod Institute y

Revista Estudios Privados ZavaRod

www.zavarod.com

1. EL PROBLEMA POR ANALIZAR

1.1. FREPAP propone al Congreso ISGF para sobregravar ingresos y patrimonios que ya tributan.

El Congreso de la República del Perú tiene ingresado el 24-03-2020 el Proyecto de Ley Nº 4887/2020-CR, Proyecto de "Ley de Impuesto Solidario a las Grandes Fortunas" (LISGF), el cual establece en su artículo 1: "Créase un impuesto directo solidario a las grandes fortunas con tasas del 0.22% al 3% de las personas naturales, jurídicas y grupos económicos, estos últimos de hecho o de derecho.

Este Impuesto Solidario a las Grandes Fortunas (ISGF) gravaría los ingresos, empero, no la utilidad, y gravaría el valor de los inmuebles, no el patrimonio neto; estableciendo una tasa diferenciadas para personas naturales, jurídicas o grupos económicos.

(i) Las personas físicas tributarán conforme el artículo 2 señala que, "Están obligados a pagar el impuesto previsto en el artículo 1 de la presente ley las personas naturales que hayan obtenido durante el año fiscal ingresos a partir de un millón de soles o que los montos de sus inmuebles asciendan a dicho monto. El importe del impuesto será con tasas del 0.22% al 1% del monto registrado.

(ii) Las personas jurídicas tributarán conforme al artículo 3 que establece: "Están obligados a pagar el impuesto (...) as personas jurídicas, de hecho y de derecho, que hayan facturado durante el año fiscal ingresos a partir de diez millones de soles o que su patrimonio inmobiliario tenga en libros tal monto. El importe del impuesto será del 1% al 2% del monto registrado.

(iv) Los grupos económicos, de hecho y de derecho, que hayan facturado durante el año fisacl ingresos a partir de cincuenta millones de soles o que su patrimonio inmobiliario tenga en libros tal monto. El importe del impuesto será con tasas del 2% al 3% del monto registrado.

1.2. Críticas desde una perspectiva constitucional.

1.2.1. Los contribuyentes formales ya cumplimentan con su debere solidario de contribuir y en exceso

Las personas físicas formales y personas jurídicas formales con más de S/. 1 MM de ingresos, hoy en día, ya cumplimentan sus deberes de contribuir al gasto público con tributos con alícuotas del 30%, en caso de personas físicas (PF) y 29.5% en caso de personas jurídicas (PJ) más otras sobrecargas solidarias legales como, por ejemplo, PTU en adición, a otros tributos: Impuesto a las Transacciones Financieras, Impuesto Temporal a los Activos Netos (ITAN), Impuesto a los Dividendos, Impuesto a las Embarcaciones de Recreos, Impuesto Predial, Impuesto Vehicular, así como decenas de tasas y contribuciones a nivel ministerial y municipal.

En otras palabras, los ciudadanos de a pie que cumplen la normativa tributaria, es decir, las personas físicas formales, que somos apenas el 28% de peruanos dentro de la PEA, así como el 30% de las empresas (personas jurídicas y grupos económicos) peruanas que también son formales, ya cumplimentan su deber solidario de contribuir con las cargas fiscales.

Es más, los contribuyentes formales peruanos, a pesar que, muchas veces se les ha negado por el Tribunal Constitucional (TC) que su deber solidario de contribuir se efectúe en consonancia con la capacidad contributiva como, por ejemplo, acontece con las Detracciones SPOT, las Percepciones y Bancarizaciones exigidas "ex lege" y convalidadas por el TC y cuyo incumplimiento implica una "sanción anómala" que termina siendo un sobregravamen económico con efectos de un tributo camuflado. De suyo, consiguientemente, ya la carga tributaria y los sobrecostos disfrazados como no tributos superan el 50% hoy en día, tanto en individuos como en personas jurídicas y grupos económicos.

Siendo el contexto de sobregravamenes el descrito, entonces, las personas físicas, jurídicas y grupos económicas ya vienen siendo -per se- "solidarias" con todos los ciudadanos peruanos, inclusive, con el otro 72% de peruanos que viven en la informalidad laboral y/o el otro 70% de empresarios informales también, así como con los funcionarios públicos, políticos (congresistas, burocratas de ministerios, municipios y regiones, etc) quienes hoy en día cobran sus "sueldos públicos" a pesar que la mayoría esta en su casa por ser no esencial, y estos sueldos públicos son financiados por los agentes privados a pesar que no se les permite trabajar ni seguir operando sus empresas si es que no son "esenciales".

En efecto, en el sector público, no existe una diferencia sobre que es esencial y quiénes no son esenciales; por ejemplo, a todas luces, son funcionarios públicos esenciales, los médicos, enfermeras y personal administrativo y limpieza de Hospitales Públicos y sus Farmacias Públicas, personal de las FFAA y PNP, entre otros), empero, los funcionarios burócratas que revisan las solicitudes de licencias de funcionamientos de Casinos del Ministerio no lo son, empero, están en sus casas y a fin de mes cobrarán sus sueldos completos a pesar de no haber nada o muy poco para la lucha contra el COVID-19.

1.2.2. Las "maths" con análisis microtributario.

Ahora bien, si hacemos un análisis microtributario, enfocado en la premisa que el destinatario o "beneficiario final" de una ganancia "after taxes" en las personas jurídicas (PJ) y grupos económicos (GE) termina siendo una persona física (PF), entonces, pongamos algunos ejemplos matemáticos:

Ejemplo 1:

Asumiendo que la PJ o GE vende más de S/. 50 MM, tendremos que la tasa al final siempre será 3% (acorde al art. 4 de LISGF) para estas PJ y GE, sumado al hecho que cuando reciban sus accionistas (dividendos que no se exoneran) tendrán más ingresos y tributarían el art. 2 con la tasa o alícuota del 1% adicional, a pesar que sus empresas ya tributaron 2% (para PJ) o 3% (para GE), y eso sin considerar la doble imposición económica que cada empresa además tributa por separado con tasa del 29.5% y no se consolidan resultados en GE. En otras palabras, una PF dueña de una PJ o de un GE tendrá una tasa efectiva nominal de 4% (3%+1%) si sus empresas venden ingresos por S/. 50 MM.

Ejemplo 2:

Ahora bien, para no confundir, asumamos que la media del tributo es 3% para PF dueñas o accionistas o beneficiarios finales de las PJ o GE.

Si asumimos dicho 3% -en lugar del 4% conforme hemos demostrado- equivale a que la tasa efectiva sobre el rendimiento o ganancia si lo sumamos al 30% que tributan las PF y PJ se elevaría considerablemente, teniendo en cuenta que el "P&L After Taxes" al accionista formal en promedio (después de IR Corporativo e IR Dividendos) es no más del 10% de las ventas en general en la actividad económica empresarial formal (lo cual guarda consonancia con el EBITDa promedio de las empresas peruanas), vale decir, que la carga tributaria equivaldría a sumar 29.5% más 30%, un total del 59.5% sobre la utilidad real que, es de donde saldría la caja para tributar este ineficiente e impensable ISGF.

A nuestro criterio tributar más del 50% sobre la utilidad ya -de suyo- es inconstitucional conforme se ha establecido en la fiscalidad comparada, empero, aquí en Perú termina siendo peor y más grave con un 59.5% sobre la utilidad real, en otros términos de cada S/. 100 de utilidad neta después de tributos que le llegue al accionista PF, entonces, el Estado tendrá que quedarse con 60% aproximadamente y el ciudadano PF formal con S/. 40. Y eso que restaría aplicarle el Impuesto a los Dividendos del 5%.

Asimismo, si tomamos en cuenta que de estos S/. 40 las PF que compran y consumen bienes y servicios deben vivir, entonces, tendrían que internalizar el 18% de sus IGV (IVA), por lo que el valor neto después del IGV sería de S/. 33.3, ya que S/. 5.99 sería dicho IGV o impuesto al consumo.

Concluyendo, la carga tributaria sería de 59.5 más 5.99 = S/. 65.494 por cada S/. 100 de utilidad neta después de tributos corporativos para los accionistas PF de PJ y GE, a pesar que ya tributaron IR Corporativo del 29.5% más IR a los Dividendos del 5%, PTU, ITAN y otros tributos.

Cabe recordar que, el Tribunal Constitucional Alemán ya ha establecido que los tributos no pueden superar el 50% de la utilidad de una persona, caso contrario, sería confiscatorio. Y las matemáticas previas sin considerar los demás tributos como, por ejemplo, las tasas municipales, Impuesto predial, tasas ministeriales (cerca de 4% del PBI según el IPE) de por sí superarían en varias decenas ese importe.

En suma, a todas luces inconstitucional y confiscatorio sería este tributo a las grandes riquezas!

Ejemplo 3:

Otro ejemplo, la Renta promedio de un departamento de 1,000,000 soles es de un 4% anual, el 50% (2% de ISGF porque sería 1% de ISGF sobre el ingreso y otro 1% de ISGF sobre el valor del inmueble) se lo lleva esta LISGF, ademas, del 5% de impuesto a la renta de capital, entonces, los inversionistas inmobiliarios incluyendo los que invirtieron en FIBRAS y FIRBIS se preguntarán para qué invertir en inmuebles para alquilar, si es que el Estado se queda con todo el margen.

2. PROPUESTAS DE SOLUCIÓN ALTERNATIVAS PARA ENFRENTAR EL COVID-19.

La solución al problema generado por el COVID-19 pasa por implementar estas propuestas que consideramos serían más efectivas que crear un sobregravamen inconstitucional por confiscatorio como ISGF, conforme hemos demostrado:

(i) Que, se ordene al BCR implementar y cumplimentar la Constitución, en el sentido que su rol primordial es cuidar el PEN o Sol, no el dólar. Dado que USA está por convertirse en el foco pandemico las inversiones fugaran y el USD caerá, por lo que el BCR no debe evitar la caída del Dólar, al igual que no ha efectuado mucho para evitar alzada, así no se perjudica a la mayoría de peruanos y empresas que ganan en soles. Si BCR empieza a gastar divisas y crear sobreencajes adicionales para evitar caída de dólar, no solo ello implicará pérdida de oportunidades sino que, por el contrario, implicaría que el BCR preserva el dólar, lo cual no es acorde a la Constitución.

(ii) Que, este mes los políticos del Poder Ejecutivo, Congreso ni Municipios ni Regiones, y demás funcionarios públicos “no esencial” tengan la opción de renunciar a su sueldo, similar a los Bomberos, están para servir al público, y debe haber una lista de quien renuncia y quien no, para futuras elecciones; y, a la par, no se puede otorgar bono subsidio de S/. 380 a funcionarios públicos, conforme viene ocurriendo. Finalmente, no puede acontecer que se entreguen en Perú el Bono a más desfavorecido siendo funcionarios públicos con sueldo público como y, a la par, exigir a los PRICOS que sigan contribuyendo sin rebajas ni diferimientos: https://larepublica.pe/sociedad/2020/03/23/bono-de-380-soles-alcalde-de-chanchamayo-figura-como-beneficiario-eduard-marino-mdga/

(iii) Que, el dinero renunciado del numeral 2 se destine a investigadores para cura del COVID-19 y/o para paliar economía de empresas PYMEs, REMIPES y PRICOS que facturen hasta 50,000 UITs anuales que venden bienes y servicios esenciales y no esenciales, conforme a los numerales siguientes; o financiar el plan de emergencia COVID 19 con demanda de indemnización contra China, conforme a numeral 13.

(iv) Que, se emita Decreto de Urgencia que interrumpa intereses compensatorios y moratorios de trabajadores independientes (Contribuyentes formales), PYMES, MEPECOS y PRICOS (que facturen hasta USD 60 MM anuales) respecto de sus créditos bancarios, en tanto, sean formales y hayan estado vigentes antes de la crisis del COVID-19, y que el Gobierno peruano, al igual que el alemán y USA (a) asuma la pérdida financiera, a través de donaciones y organismos multilaterales globales que están para estas situaciones, en tanto se prorrogue el asilamiento social, o (b) financiado con los ahorros de numeral 2 respecto de los políticos que renuncia a su sueldo. Sustento: https://gestion.pe/economia/empresas/el-65-de-las-empresas-tendria-dificultad-si-no-opera-mas-de-15-dias-noticia/?ref=gesr&utm_source=facebook&utm_medium=organic&utm_campaign=notas-cerradas-empresas

https://gestion.pe/economia/coronavirus-peru-confiep-a-los-bancos-reprogramacion-de-deudas-no-deberia-incluir-intereses-covid-19-cuarentena-pandemia-nndc-noticia/

(v) Que, se suspendan aportes a Essalud, ONP, AFP y EPs, durante cuarentena y por unos 2 meses de terminada la cuarentena solo trabajadores independientes (Contribuyentes formales), PYMES, MEPECOS y PRICOS (hasta USD 60 MM anuales), en tanto, sean formales y hayan estado vigentes antes de la crisis del COVID-19.

(vi) Que, el Estado destine subsidios para aportar a AFP y EPS de ser el caso, para los meses antes mencionados de suspensión de aportes de los formales.

(vii) Que, no se intervengan el SPPP ni las AFPs para no perjudicar a los trabajadores (dependientes e independientes formales) que han contribuido desde los 90’s y por cuanto las bajadas de bolsas son temporales, para los que sabemos de “Capital Market”, el peor error es salirse en épocas de crisis, porque realizas la pérdida. De suyo, consiguientemente, si se nacionalizan las AFPs ahora las pérdidas por fluctuaciones serán reales y el Gobierno de turno, se inventará algún mecanismo para robarse los fondos que queden (p.e: Argentina, Venezuela, etc). En tal sentido, discrepamos y no concordamos con Proyecto de ley publicado en la página web del Congreso de la República (www.congreso.gob.pe) N°4856/2020-CR que establece un régimen especial facultativo de devolución total de aportes al SPP (https://bit.ly/2xkQJNc)

(viii) Que, las grandes industrias y empresas PRICOS en su totalidad (por encima de 5,000 UITs) y/o hasta 50,000 UITs en Facturacion (aunque sea) también tengan diferimientos del PTU, ITF 2019 (de ser el caso), del IR 2019 y del ITAN 2020 por unos meses, conforme proponemos en nuestro trabajo: “PTU, ITF e IR Anual 2019 en pleno toque de queda e ITAN 2020, y ahora quién podrá defendernos? (Fuente: https://www.zavarod.com/zavarodinstituterep)

(ix) Aplicar las propuestas de Hernando de Soto al 100% en su artículo de ayer El potencial positivo del Coronavirus

Por Hernando de Soto

Fuente: Gestión https://gestion.pe/opinion/hernando-de-soto-el-potencial-positivo-del-coronavirus-noticia/?ref=gesr (24/03/2020), a fin de evitar que el PBI en el 2020 sea 0% como ha pronosticado Semana Económica.

(x) Que, los tributos de las Empresas de tercera categoría que vendan hasta 50,000 UITs y de los trabajadores formales se reduzcan a esquemas tipo flat tax, con tasas o aliciotas del 6% al 8% de las ventas anuales, excepcionalmente para el presente 2020 y tal vez un par de ańos, conforme proponemos en: “El baile de los que sobran en las Políticas Anti-Covid-19 y Tributación aplicable al Desastre Natural Biológico: Problemas y Soluciones” (Fuente: https://www.zavarod.com/zavarodinstituterep) y en un trabajo sobre "Flat Tax" en 2015 (1).

(xi) Que, se elimine el ITAN o que se difiera; el Tribunal Constitucional declaró constitucional a dicho tributo pq cómo su nombre lo dice, de supone que era temporal, y ya han pasado 18 años de dicho criterio de temporalidad. Si no se elimina al menos se difiera por un año.

(xii) Que, se elimine la ley de protección de datos para que se sepa públicamente quienes tienen COVID 19, así se da la oportunidad a los startups a crear APPS que permitan rastrear para alejarse de zonas con Covid 19. En China esto fue muy útil pero aquí no podría hacerse por dicha norma: https://www.google.com.pe/amp/s/cnnespanol.cnn.com/2020/03/18/10-lecciones-de-asia-sobre-como-vivir-con-un-brote-de-coronavirus/amp/

https://elpais.com/ideas/2020-03-21/la-emergencia-viral-y-el-mundo-de-manana-byung-chul-han-el-filosofo-surcoreano-que-piensa-desde-berlin.html

(xiii) Que, Perú se sume a la demanda de USA contra China, ya que Usa acaba de interponer Class Action contra China para indemnizarles por COVID 19: https://www.foxnews.com/politics/class-action-suit-seeks-to-make-china-pay ; Perú podría sumarse como tercero litisconsorte necesario.

Finalmente, queremos terminar, recomendando al Congreso y Poder Ejecutivo que, no se creen más tributos en base a una solidaridad que ya se viene cumplimentando en exces por los contribuyentes formales conforme hemos demostrado.

Para mayores detalles, ampliaciones y aclaraciones puede escribirnos a Michael.zavaleta@zavarod.com y/o llamarnos al +51957826124

La Molina, 26 de Marzo de 2020

(*) El artículo es de entera responsabilidad del autor. El gráfico de la portada tiene como Fuente SUNAT.

(1) Zavaleta, Michael y otro: "El flat tax y facturas electrónicas como herramienta de formalización". En: http://idiusmp.blogspot.com/2016/07/imperiosa-necesidad-de-implementar-el.html