What should be the maximum loan rate REACTIVA Peru according to the Constitution?

¿Cuál debe ser la tasa máxima de préstamos REACTIVA Perú acorde a la Constitución?


Por Michael Zavaleta Alvarez

Tax & Legal Partner ZavaRod Consulting

Director Ejecutivo de Revista Estudios Privados ZavaRod y Centro Estudios Privados ZavaRod Institute

Iuris Doctor, MBA e International Tax Master, Abogado y Árbitro

www.zavarod.com


I. Cuestión por analizar.


Determinaremos en aplicación y cumplimentación estricta de nuestra Constitución Política, ¿cuál debería ser la tasa de los préstamos que deben otorgar la banca privada a las empresas pequeñas, medianas, grandes y MEGA-PRICOS, toda vez que hasta hoy 14 de Marzo de 2020, ningún Banco ha comunicado la alícuota que cobrarían por los financiamientos otorgados con garantía estatal entre el 90% al 98% de las líneas otorgadas a las empresas privadas?


II. La Libertad debe ser siempre el parámetro en condiciones normales.


A la luz de la ciencias económicas y nuestra experiencia como consultores, hemos aprendido que la libre oferta y demanda debe fijar las tasas de financiamiento, siendo que constitucionalmente existen libertad de tasas para préstamos, empero, por alguna razón a pesar que el BCR ha bajado los costos de encaje, las tasas de referencia, estamos viendo distorsiones en las operaciones financieras de la banca formal privada, toda vez que las tasas se vienen incrementando desde que comenzó el Estado de Emergencia; basta con que conversen apreciado lector con sus empresarios amigos respecto de sus conversaciones con sus sectoristas de bancos para verificar dicha realidad.


Si bien existe una correlación entre riesgo de colocación e incremento de la tasa, lo concreto es que el Perú y el mundo viven una coyuntura especial de fuerza mayor (el Estado de Emergencia) y caso fortuito (el Covid-19), donde muchas empresas, pequeñas, medianas y/o grandes:


1. Que, dichas empresas calificadas arbitrariamente por el legislador como “no esenciales” han dejado de operar e, inclusive, muchas de ellas están obligadas a pagar tributos no diferidos si es que facturaron más de S/. 21 Millones en el 2019, lo cual es una clara arbitrariedad, toda vez que no solo no pueden vender bienes ni servicios dichos empresarios sino, por el contrario, además, deben pagar a sus empleados con licencia con goce de haber, ya que no pueden acogerse a la suspension perfecta (porque no desean cerrar para cautelar el "human capital" y para evitar "reputational risk" o "por rol social de la empresa", etc), endeudándose para pagar planilla y tributos, en caso no tengan “caja” y/o vendiendo o rematando sus activos iliquidos para obtener cash y poder pagar sus pasivos Corrientes.


2. Que, también respecto de dichas empresas calificadas como “esenciales” (Bancos, si venden alimentos o medicina, entre otras), inclusive, están viendo ralentizados sus ingresos, toda vez que las cadenas de pago se están desacelerando y/o interrumpiendo, porque la gente no sale a comprar ni a consumir tanto, por ejemplo, la gasolina ya no se compra con tanta demanda; otro ejemplo, los acopiadores de alimentos en provincias ya no pueden movilizarse con fluidez porque las FFAA y PNP los detienen y vivimos en un país con mucha asimetria información legal, y muchos en el campo no conocen las normas que se publican online todos los días, sobre quienes no pueden moverse y quienes sí; además, en los anaqueles no se consumen los productos muy rápido en los supermercados.


3. Que, correlativamente, la gente de a pie, empleada o personas empresarias unipersonales tampoco tienen dinero o el mismo disminuye a diario, si es que son formales, debido a que el Estado de Emergencia ha ralentizado la cadena de valor de oferta y demanda, tanto a nivel productor, fabricante, importador, mayorista, minorista y consumidor final.


4. Que, como correlato, si bien los bancos no están captando dinero, las empresas e individuos libres tampoco están teniendo ingresos.


A la luz de estos hechos, nos preguntamos, debemos dejar que la Banca Privada suba sus tasas de interés acorde al principio de libertad de oferta y demanda hacia arriba para que internalicen sus riesgos al 100% o el Estado debe intervenir y establecer por mandato de una norma que la tasa máxima sea solo respecto del 10% ó del 2%?


Es claro que estamos ante una falla del mercado ¿qué realizar entonces?


III. La Constitución peruana nos da un Marco de Estado Constitucional que nos da una solución…


Consideramos al Estado Constitucional como nuestro Marco de Estado de Derecho Democrático Occidental Moderno, aun cuando sea conocido con otros distintos nombres[1]. El Estado Constitucional[2] es para nosotros la conjunción natural -y evolutiva- de lo que se conoce en doctrina como Estado de Derecho Formal (Estado de Derecho Democrático-Capitalista o Liberal) y Material (Estado Social).


Vale decir, nuestro concepto de Estado Constitucional, reconoce las libertades políticas y económicas, separación de poderes y límites al ejercicio del poder estatal, esgrimidas en el modelo constitucional posterior al Estado Absolutista predominante entre los siglos XVIII y XIX, para luego incorporar -de suyo- diversas mejoras, cuyas fuentes fueron la doctrina social de la Iglesia, el socialismo y la social-democracia, por ejemplo, entre otras ideologías, las cuales reconocen deberes constitucionales al ciudadano, sin desconocer sus derechos y, a la par, tratan de explicitar cómo hacer realidad los derechos fundamentales de los ciudadanos desde la actividad del Estado como proveedor de bienes y servicios públicos (p.e: educación y salud pública en teoría gratuita, sistema de pensiones, rol redistributivo del Estado, mínimos salariales, igualdad material, etc) ante las fallas naturales del mercado y de los agentes privados.


Si bien algunos sostienen que, los capítulos económicos de las Constituciones no tienen razón de ser, toda vez que la economía la designa el gobernante de turno, en términos jurisprudenciales constitucionales, tales preceptos (denotados o connotados) sociales son aplicados en la práctica, con lo cual se desmiente el hecho de sostener que la Constitución Económica, Financiera y Tributaria carezca de función o rol alguno.


El Marco de Estado Constitucional es tan importante reconocerlo que, la dogmática alemana[3] ha sostenido que tiene naturaleza de supraprincipio el Rechsstaat, el cual permite el ejercicio de todos los derechos fundamentales, libertades políticas y económicas, aplicación de deberes naturales y jurídicos, así como la aplicación de los principios tributarios como límites al poder fiscal.


Nuestro Estado Constitucional tiene naturaleza jurídica de supraprincipio, al ser aplicado como garantía jurídica por los países del Derecho Continental Europeo, del Common-Law y del Derecho Latinoamericano, exceptuando contadas excepciones (aunque solo temporalmente), además, de muchos otros países del orbe (Japón, por ejemplo). El Estado Constitucional se justifica, por sí mismo, como el más logrado y cercano a la justicia fundamental, aun cuando en el camino evolucione y se perfeccione, como -de suyo- ha ocurrido en el último siglo, al incluir desde conceptos puros de libertad hacia los de welfare state o Estado de bienestar, a raíz del surgimiento de las teorías sociales y sus derivaciones. De ahí que, el Estado Constitucional propugne la relevancia de los intereses generales, pero también reconoce y protege el derecho de propiedad, siendo que el tributo no niega dicho reconocimiento sino, por el contrario, coexiste respetándolo.


En otra palabras, en el Estado Constitucional del Common Law, UE y América Latina -sin importar la perspectiva ideológica adoptada- el tributo y la propiedad privada van de la mano en tanto aquél es un límite del property rigth, empero, a la luz de principios y valores derivados de la Constitución. Esto es una prueba más de que en el Estado Constitucional se reconoce la “conjunción” de las teorías liberales, social-demócratas, social-cristianas, entre otras, empero, “centradas y conjugadas” por el ius-naturalismo intrínseco materializado en los derechos fundamentales, la seguridad jurídica y demás límites del poder tributario. Laureados nobeles de economía han reconocido esta realidad, sin importar su escuela económico-ideológica, tales como James Buchanan desde su libertaria concepción económica e independientemente que realice críticas desde su Public Choice Theory[4], así como Richard Musgrave desde su Welfare State Theory[5].


Como bien GARCIA NOVOA[6] sostiene al hacer referencia al Convenio Europeo: “La limitación de la potestad tributaria es, por tanto, una inherencia a esa intervención legal, legítima, pues se basa en el deber de contribuir, pero, necesariamente limitada por un criterio de justicia, que no puede ser otro que la capacidad contributiva (…)”. “Ello se pone de manifiesto en la abundante jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (que no puede ser catalogado, precisamente, de órgano de ideología liberal) en defensa del recurso a la proporcionalidad a la hora de establecer tributos. Valgan como muestras la sentencia de 16 de julio de 2002 (caso Dagenville v. Francia) que consideró que la actuación del Estado francés que por razones de transposición tardía de una Directiva, exigió al contribuyente el pago del IVA (del que estaba exento con arreglo a dicha Directiva), fue una intromisión desproporcionada en el derecho de propiedad y, en consecuencia, procedía devolver el impuesto indebidamente cobrado. Una manifestación específica del criterio de proporcionalidad a la hora de valorar una determinada norma tributaria en relación con el derecho de propiedad es que la aplicación de dicha norma no constituya una “carga excesiva” para el contribuyente. Así se desprende, por ejemplo, en la decisión de la Comisión de 16 de enero de 1995 (caso Travers y otros v. Italia), relativa a la exigencia de una retención a cuenta de rendimientos profesionales superior al impuesto definitivo sobre el rendimiento.”


Así pues, en resumen, no existe un Estado Social puro, como tampoco existe un Estado Liberal puro, existe simplemente un “Estado Constitucional”, el cual actúa como un mega principio defensor. En ese sentido, nuestra Constitución peruana reconoce a este Estado Constitucional, conforme ha interpretado todas las Sentencias del Tribunal Constitucional peruano, toda vez que no existe esa mención explicita ni expresa en nuestra carta magna.


Ahora bien, en dicho contexto de Estado Constitucional, el Estado se encuentra facultado a que en forma excepcional, racional, razonable, ponderada y, dado que, no existe otra solución -ante la falla de mercado que vivimos- es que podría sostenerse factible que, una norma legal fije una tasa máxima por Ley o por norma con rango de Decreto Legislativo, lo cual no sería contrario a la Constitución ni a la libertad de fijación de tasas de interés, toda vez que sería excepcional y temporal dicha medida, motivada por el Covid-19.


IV. ¿Qué están hacienda otros países?


El Presidente Piñera en Chile propusó ayer 13 de abril que la tasa “0%”[7], empero, luego, de un largo debate se ha en la Comisión de Hacienda del Senado de Chile poner una tasa máxima del 3.5%, conforme se ha publicado en CNN:


V. ¿Qué hacer en Perú?


El Reglamento Operativo de Reactiva Perú ya cumplirá 48 horas de publicado y mientras todos los Economistas y abogados sólo repiten la norma, nadie se pregunta lo que le preocupa al empresario, y es que hasta ahora la Banca privada todavía no comunica a qué tasa otorgarán préstamos a los empresarios peruanos, que cumplimenten los requisitos legales?


Personalmente, hemos conversado con muchos clientes MEGA PRICOS Nacionales, PRICOS Lima, MEPECOS y Repymes siendo que ninguno ha sido notificado respecto de la tasa del préstamo garantizado por el Estado entre el 90% al 98%.


Todos ellos señalan que: “…están sondeando los funcionarios bancarios al teléfono, nos dicen de la Banca privada que puede fluctuar entre 5% al 10% a la Gran empresa, dependiendo de riesgo cliente”.


Para MEPECOS y Repymes sería más tasa, por consiguiente.


En lo personal, considero que no existen fundamentos microeconómicos para que la tasa sea mayor del 1% al 2%, por cuanto si la Banca solo se arriesga a 98% y se devuelve en 36 meses significa que con una o dos cuotas que pague el empresario la Banca privada recupera su inversión y gana cobrando al 1% ó 2%.


A la luz de lo analizado, en consecuencia, considero que se debe seguir similar derrotero al chileno, empero, mejorado, con lo que el Congreso o Poder Ejecutivo con norma con rango de Ley deben poner como tasa máxima entre el 1% al 2% en base a los riesgos, sin importar si son MEPECOS o PRICOS o REPYMES.


Para mayor información puede comunicarse a michael.zavaleta@zavarod.com y al Telf: 957826124. www.zavarod.com


La Molina, 14 de Marzo de 2020



VI. Referencias bibliográficas y notas.



[1] Al Estado Constitucional se le conoce también como Rule of Law en el Common Law, Rechtsstaates en la dogmática alemana (desde la Ley Fundamental de Bonn de 1949) y Estado de Derecho Justo en el Derecho Continental Europeo y Latinoamericano; aunque en algunos doctrinarios de algunos países lo sigan denominando como Estado de Derecho.


[2] HABERLE, P.: El Estado Constitucional. Lima. Ed. Fondo Editorial PUCP y Universidad Autónoma México. 2003.


[3] KERN, Staatsrecht, pag. 608 y ss, citado por GARCIA NOVOA, C.: “La doctrina del principio de solidaridad en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano”. En: Estudios de Derecho Constitucional Tributario (AAVV ZAVALETA, M., y GARCIA NOVOA, C.), Fondo Editorial USMP, 2011; y en Revista Peruana de Derecho Tributario – Universidad de San Martín de Porres Tax Law Review. Año 3, Nº 11, Editada electrónicamente por el Centro de Estudios Tributarios de la Facultad de Derecho de la USMP, 2009, pág. 12.

http://www.derecho.usmp.edu.pe/cet/doctrina/La_Doctrina_del_Principio_de_Solidaridad_CGarc.pdf


[4] BUCHANAN, J. y BRENNAN, G.: The power to tax. Cambridge. Cambridge University Press, 1980. James Buchanan en 1999 lo reconfirma al sostener que: “The revenue-maximizing government offered a specific alternative to the benevolent government presumed in orthodox treatments, with categorically different implications for the structure of tax policy” En: BUCHANAN, J. y MUSGRAVE, R.: Public finance and public choice: two contrasting visions of the State. The MIT Press. Cambridge England, 1999, pág. 24.


[5] MUSGRAVE, R.: “The nature of the fiscal state”. En: BUCHANAN, J. y MUSGRAVE, R.: Public finance and public choice: tow contrasting visions of the State. The MIT Press. Cambridge England. 1999, pág. 30-1 sostiene: “Fiscal resources are needed to execute state functions, and the way in which they are rendered shapes hoy individuals and the state are related. (...) I think if te state as an association of individuals, engaged in a cooperative venture, formed to resolve problems of social coexistence and to do so in a democratic and fair fashion. The state, in short, is a contractarian venture, base on and reflecting concerns of its individual members.”


[6] GARCIA NOVOA, C.: “La doctrina del principio de solidaridad…”. Obra citada, pág. 18-9.


[7] https://gestion.pe/economia/programa-de-credito-para-liquidez-en-chile-tendra-tasa-de-interes-de-0-noticia/



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